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08年上海導游考試《導游法律基礎與道德修養》知識點第5章

　中國·上海··　發布:1008009　錄入:2008-10-13　人氣:統計中...

19個識記、7個領會、2個應用---9個重點*

識記19
1、自然人的權力能力和行為能力P51
a. 自然人的權力能力始于出生，終于死亡。每一個自然人的權利能力是平等的。
b. 自然人的行為能力因年齡和智力的不同有以下不同：
b1. 完全行為能力。
18周歲以上公民，不屬于不能辨認自己行為的精神病患者；
16周歲以上、不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源，視作完全行為能力人。
b2. 限制行為能力。10周歲以上未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人，屬于限制行為能力人。
b3. 無行為能力。10周歲以下未成年人和完全不能辨認自己行為的精神病人，屬于無行為能力人。

2、法人和其他組織的民事權力能力和行為能力P52
a. 都是在依法成立時產生，到依法終止時消滅。
b. 法人和其他組織的民事權利能力取決于法律規定的它們各自成立的宗旨和業務范圍，因此是有所限制的。
c. 法人不得進行違背其宗旨或超越其業務范圍的活動。
d. 法人和其他組織的行為能力是通過其法定代表人或者其他工作人員的行為來實現的。
3、民事法律行為P52
a. 指民事主體以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的而實施的具有法律約束力的合法民事行為。
b. 民事法律行為必須同時具備以下條件才有效：
b1．行為人具備相應的民事行為能力；
b2．行為人的意思表示真實；
b3．行為不得違背法律或者社會公共利益。
c. 可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。
法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。
4、代理P52
a. 代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，其法律后果由被代理人承擔的法律制度。
b. 代理可以分為委托代理、指定代理和法定代理。
5、財產所有權P53
a. 是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。
b. 最核心的權利就是處分權，通常只能由所有人自己行使。
c. 財產所有權可以通過生產、買賣、受贈、繼承等合法方式取得，
d. 也可以因為被轉讓、被放棄等法律事實而消滅。
6、債權P53
a.按照合同約定或者法律規定，在當事人之間產生的特定的權利義務關系。
b.基于引起債權關系發生的根據不同，我們可以將債分為合同之債、侵權行為之債、不當得利之債、無因管理之債等。
7、人身權P53
a.指民事主體依法享有的與其人格和身份不可分離而無直接財產內容的一種民事權利。
b.可以分為人格權和身份權兩方面內容。
b1.人格權包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、肖像權、自由權、隱私權等；
b2.身份權則包括榮譽權、親屬權、監護權、配偶權等。
8、知識產權P54
a.是民事主體對自己的智力活動成果依法享有的專有權利。
b.廣義的知識產權包括一切人類創造的智力成果。
c.狹義的知識產權主要指工業產權（專利權和商標權）和版權（即著作權）。
d.我國《民法通則》所保護的知識產權有著作權、專利權、商標權、發明權、發現權以及其他科技成果權。我國《刑法》和《反不正當競爭法》還保護商業秘密所有權。
*9、民事責任的概念和種類P54
a. 指違反合同或其他民事義務而應承擔的法律上的責任。
b. 分為違反合同的民事責任和侵權的民事責任兩類。
b1. 違反合同的民事責任是指合同當事人因違反合同義務即全部或者部分不履行合同，或者沒有完全按照合同約定的條件履行合同而產生的民事責任。
b2. 侵權的民事責任是指因違反了民事義務，實施了侵權行為，侵害了其他民事主體的財產所有權、知識產權或人身權等而產生的民事責任。
*10、訴訟時效的概念和種類P55
a. 指權利人在法定期間內不行使其權利，其勝訴權就歸于消滅的法律制度。
b. 一般訴訟時效為2年，而特殊訴訟時效有1年和4年兩種。
b1. 1年的訴訟時效適用于以下四種爭議：
（1）身體受到傷害要求賠償的；
（2）出售質量不合格的商品未聲明的；
（3）延付或者拒付租金的；
（4）寄存財物被丟失或者毀損的。
b2. 4年的訴訟時效適用于國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議。
11、合同和旅游合同（狹義的旅游合同）P56
a. 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。
b. 狹義的旅游合同，亦即旅游服務合同，是指由雙方當事人約定，一方提供旅游服務，另一方為此支付約定的旅游費的合同。
c. 廣義的旅游合同則包括一切為旅游者提供各項服務而簽訂的合同。
12、《合同法》的基本原則P56
a.是合同當事人在簽訂和履行合同過程中應當遵守的基本準則，也是人民法院、仲裁機構在審理、仲裁合同糾紛時應當遵循的原則。
b.法律地位平等原則；合同自愿原則；公平原則；誠實信用原則；社會主義法制原則；法律保護原則。
13、合同的形式：有書面、口頭、其他形式，法定、約定應當采用書面形式P58
a. “當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”
b. 旅游合同最好采用書面形式。
*14、合同的一般內容P58-59
a.合同的內容即合同的條款，是對合同當事人權利義務的具體規定。
b.當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或者酬金；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。
c. “合同的內容由當事人約定。”合同的條款并無強制性的規定，當事人可以按照意思自治的原則，根據合同性質、種類的不同，協商擬定。
*15、合同示范文本P59
a.是指由合同當事人、有關業務主管部門、專家學者就某一種或者某一類合同所制定的具有各種必要條款的合同文本樣式。
b.具有指導性、內容完備性等特點。
16、合同的履行原則P62
合同的履行，就是當事人按照合同的約定全面完成各自的義務。
a.全面履行原則
即當事人應當按照合同約定的標的、數量、質量、價款等，在約定的期限、地點，以約定的方式全面完成合同義務。
b.誠實信用履行原則
即當事人除應當履行合同明確約定的義務外，還應當履行誠實信用原則所生產的通知、協助、保密等隨附義務。
17、合同的變更P63
a.是指合同內容的變化，是在合同成立以后至未履行或者未完全履行之前，當事人經過協商對合同的內容進行修改或補充。
b.合同依法成立以后，對雙方當事人都有法律拘束力，雙方必須嚴格按照合同約定履行自己的義務，任何一方都不得擅自變更依法成立的合同。否則，就要承擔違約責任。
c.《合同法》規定合同的變更必須符合以下條件：
c1．合同的變更須經雙方協商一致；
c2．合同的變更必須依法進行。
18、違約責任的概念和責任原則P65
a.指合同當事人因違反合同義務即全部、部分不履行合同或者沒有完全按照合同約定的條件履行合同而產生的民事責任。
b.從形態上可以分為兩種，即不履行和不適當履行。
b1.不履行包括當事人不能履行或者拒絕履行；
b2. 不適當履行就是指不按照合同約定的條件履行。
c. 我國《合同法》對違約責任采取嚴格責任原則，也就是無過錯責任原則。
19、合同爭議的解決P67-68
合同爭議解決的方式有四種：協商；調解；仲裁；訴訟。

領會7
1、合同的主體資格P56-57
a. “當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人可以依法委托代理人訂立合同。”這是對訂立合同的主體資格的規定。
b. 對于自然人而言，具有完全行為能力的自然人可以訂立一切法律允許自然人作為合同主體的合同；限制行為能力的自然人只能訂立一些與自己的年齡、智力、精神狀態相適應的合同，其他合同只能由其法定代理人代為訂立或者經法定代理人同意后訂立。
無民事行為能力的自然人不能作為合同主體，如果需要訂立合同，只能由其法定代理人代為訂立。但是，對于那些純獲法律上的利益而不承擔任何義務的合同，如接受獎勵、贈與、報酬的合同，限制行為能力和無行為能力的自然人則可以作為合同的主體。
c. 對于法人和其他組織而言，超越經營、活動范圍訂立合同有可能導致合同無效。
d. 代理人訂立合同時，一般應向對方出具其委托人簽發的授權委托書。
2、合同訂立的過程：要約與承諾、區分要約與要約引誘P57-58
a. 也就是對合同內容協商的過程。
b. “當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”
c. 要約是指要約人希望和他人訂立合同的意思表示。
d. 要約邀請又稱為要約引誘，是希望他人向自己發出要約的意思表示。
e. 要約是產生法律拘束力的行為，這使得它和要約邀請相區別。
f. 要約要求具備兩個條件：一是內容具體明確；二是表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
g. 承諾是指受要約人同意要約的全部條件從而愿意在雙方之間形成合同關系的意思表示。
h. 有效的承諾必須具備以下條件：
（1）承諾必須由受要約人向要約人作出；
（2）承諾的內容必須與要約的內容完全一致；
（3）承諾必須在承諾期限內作出；
（4）承諾應當以明示的通知方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
i. 承諾生效時合同成立。
*3、關于格式條款：含義、利弊、三方面的限制P59-60
a. 指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。
b.《合同法》對格式條款從三方面予以限制：
b1.提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利和義務，并有提示、說明的義務，即應當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方的要求，對該條款予以說明。
b2.提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的相應條款無效。
b3.對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。
對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。
格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
4、合同的效力：法律效力、約束力、拘束力
依法成立的合同自成立起生效，無效合同，可撤銷、可變更合同P60-61
a.是合同的法律效力，即合同所具有的法律約束力。
b.合同成立的同時即生效。但如果法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。
c. 當事人對合同的效力可以約定附加條件或期限
d.無效合同是指欠缺合同的生效要件，自始不發生法律效力的合同。《合同法》規定了導致合同無效的五種情況：
d1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
d2.惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；
d3.以合法形式掩蓋非法目的；
d4.損害社會公共利益；
d5.違反法律、行政法規的強制性規定。
e.《合同法》規定了合同中的下列免責條款無效：
e1.造成對方人身傷害的；
e2.因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
f. 當事人一方對下列合同有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（f3.只能是受損害方提出）
f1.因重大誤解訂立的合同；
f2.顯失公平的合同；
f3.因欺詐、脅迫或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。
g.具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權，撤銷權消滅。
h. 合同無效或被撤銷的法律后果
合同被確認無效或者被撤銷，就將產生溯及力，使合同從訂立之時起就不具有法律拘束力。
無效合同和被撤銷合同的法律后果，通常有以下三種情況：
（1）返還財產。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。
（2）賠償損失。一方當事人有過錯的應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
（3）追繳財產。當事人惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。
5、合同的轉讓P63
a.是合同主體的變更，是指合同的一方當事人將合同的全部或者部分權利義務轉讓給第三人，而合同的內容并不發生變化。
b.包括合同權利（債權）的轉讓、合同義務（債務）的轉移，合同權利義務的概括轉讓。
c.債權人轉讓權利的，無需經過債務人同意，但應當通知債務人。
d.債務人可以將合同的義務全部或者部分轉移給第三人。但是，應當取得債權人的同意。
e.概括轉讓是指合同當事人一方經對方同意，將其債權債務一并移轉給第三人，由第三人概括地接受這些債權債務。
6、合同的解除P64
a.指合同有效成立后，根據法律規定或者當事人的約定，提前終止合同權利義務關系。
b.有兩種形式：約定解除和法定解除。
b1.約定解除是指經當事人協商同意解除合同關系。一種情況是當事人事先約定好解除合同的條件，當條件具備時，當事人就可以解除合同。另一種情況是在合同履行過程中，雙方達成解除合同的一致意見。當事人未就合同的解除達成一致意見的，原合同約定仍然有效，仍然應當履行。
b2.法定解除是指合同生效后，沒有履行或沒有完全履行以前，當事人一方行使法定解除權而使合同終止。有以下情形之一的，當事人可以解除合同：
1）．因不可抗力致使不能實現合同目的；
2）．在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明將不履行主要債務；
3）．當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；
4）．當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
5）．法律規定的其他情形。
7、違約責任和侵權責任選擇適用P67
“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”也就是說，只能兩者擇一。

應用2
*1、違約責任的承擔（違約責任的含義）、違約責任承擔的方式（賠償規則、定金罰則）P65-66
a.違約責任的承擔者
a1.當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔違約責任。
a2.當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。
a3.當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。
a4.非違約方的防止損失擴大義務，即該法第119條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”
b.違約責任承擔的方式
①繼續履行。
②采取補救措施。修理----
③賠償損失。等額、限額
④違約金。它是一種以補償性為主、懲罰性為輔的違約責任承擔形式。
⑤定金。一般不超過20％。
c. 定金罰則：債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務，無權要求返回定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
d.當事人在合同約定中既約定有違約金，又約定有定金時，一旦發生違約，就不能既適用違約金條款，又適用定金條款，只能二者選一。
*2、不可抗力：含義、分類、因不可抗力違約者的法定義務等P66-67
a.指當事人在訂立合同時“不能預見、不能避免、并不能克服的客觀情況。”
b. 通常可分為自然現象和社會現象，例如重大的自然災害（如地震、臺風、洪水等）或者突發的社會事件（如戰爭、罷工）和某些政府行為。
c. 在嚴格責任原則下，不可抗力是唯一的違約免責理由。《合同法》規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”。
d. “當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”。
e. 違約方同時仍應承擔以下法定義務：
①通知義務。不可抗力發生以后，當事人一方不能履行合同的，應當及時通知對方當事人；未及時通知對方導致對方損失擴大的，對方仍然有權利要求違約方賠償。
②提供證明的義務。因不可抗力而不能履行合同的一方當事人，應當在合理期限內向對方當事人提供不可抗力事件的證明。否則，將不能免責。